Arbitragem no PL nº 2.925/2023: uma tensão em busca de equilíbrio entre o sigilo e a publicidade

O PL nº 2.925/2023 tem por objetivo a proteção do investidor minoritário e a regulamentação do enforcement privado. Por isso, trouxe a publicidade – inclusive nos procedimentos arbitrais – como uma de suas previsões. O Projeto não esclarece, porém, a sobreposição para com o princípio do sigilo arbitral, contradição que será explorada neste artigo.

O mercado de capitais tem como um de seus pilares o regime de ampla divulgação de informações. A confiança dos investidores depende de informações verdadeiras, completas e consistentes, porque são elas que formam os preços dos ativos e motivam as decisões sobre comprar, vender ou manter valores mobiliários. Esse princípio, estampado na Lei nº 6.385/1976 e reforçado pela regulamentação da CVM, convive há décadas com uma realidade incômoda: boa parte dos litígios societários – e, não é demais dizer, os mais relevantes – das companhias abertas brasileiras tramita sob sigilo, em procedimentos arbitrais cujo conteúdo o mercado jamais conhece. E mesmo sendo o incômodo justificado, na maioria das vezes, pela expertise dos árbitros e qualidade da instrução arbitral, a incoerência entre os dois preceitos é real. 

O PL nº 2.925/2023, elaborado pelo Ministério da Fazenda a partir de estudo da OCDE sobre o enforcement privado no mercado de capitais brasileiro, propõe aparente solução ao problema. Ao expressamente determinar publicidade para os procedimentos arbitrais que envolvam companhias abertas, o projeto toca numa tensão que a doutrina há anos mapeia sem conseguir resolver: como compatibilizar o sigilo — elemento constitutivo da arbitragem e razão determinante para sua adoção — com o dever de transparência informacional que é condição de funcionamento do mercado de capitais?

O objetivo declarado do PL, conforme nota explicativa anexa ao Projeto, é ampliar a publicidade em procedimentos arbitrais de direito societário que apresentem caráter coletivo, “o que favorece o ingresso de outros investidores prejudicados no procedimento arbitral, conferindo maior uniformidade no tratamento das causas”. A intenção é clara. A justificativa, também. Mas o texto do projeto não resolve a contraposição ao princípio do sigilo da arbitragem.

A proposta traz proposições de publicidade principalmente em dois dispositivos: (i) o art. 109, § 4º, proposto para a Lei das S.A., estabelece que “os procedimentos arbitrais relativos a companhias abertas serão públicos, nos limites estabelecidos na regulamentação a ser editada pela Comissão de Valores Mobiliários”; e (ii) o art. 109, § 5º, determina que as instituições arbitrais darão publicidade a seus “precedentes” relativos a demandas que envolvam companhias abertas, organizados por questão jurídica decidida.

A leitura conjunta desses dispositivos revela a ambição legítima — mas também uma imprecisão significativa. Não só porque condiciona a publicidade à posterior regulamentação pela CVM, o que cria incerteza e aparente problema de hierarquia, mas também porque elastece aquela que pareceu a intenção quando da elaboração da norma. Explica-se. Ainda que a intenção fosse dar publicidade a demandas de dimensão coletiva (aquelas que envolvem direitos individuais homogêneos da comunidade de acionistas ou que têm potencial de afetar os interesses de todos os participantes do mercado de valores mobiliários), o texto amplia a obrigação a todos os procedimentos arbitrais “relativos a companhias abertas”. 

O resultado é que uma disputa contratual estritamente privada entre uma companhia aberta e um fornecedor, por exemplo, ficaria submetida ao regime de publicidade, o que poderia não influenciar o mercado de capitais ou os investidores, mas expor a empresa a seus concorrentes, colocando-a em desvantagem comercial e concorrencial injustificada.

A arbitragem – justamente por ter como um de seus princípios formadores o dever de sigilo – é o mecanismo utilizado por particulares que legitimamente optam pela confidencialidade de suas questões. Obrigar a publicização dos procedimentos que envolvem companhias abertas, mesmo quando não diante de interesses coletivos ou de investidores, pode servir para esvaziar a legítima opção arbitral. 

O art. 109, § 5º, que determina a publicação de “precedentes” pelas instituições arbitrais, merece atenção específica, porque revela uma tensão diferente — desta vez, entre a lógica da arbitragem e a lógica do direito societário como direito de interesse público. Para além da confusão brasileira – e em outros países de civil law – acerca do conceito de precedente, o PL permite interpretação no sentido de que toda e qualquer discussão deva ser publicada. 

Enfim, o PL 2.925/2023 tem o mérito de forçar um debate que o Brasil vinha adiando. A tensão entre sigilo arbitral e publicidade no mercado de capitais não é nova — a CVM já havia tentado endereçá-la por meio da Instrução CVM 480 e da Resolução CVM 80/2022, que criou obrigações de divulgação para demandas societárias de companhias abertas. O que o PL faz é elevar essa tensão ao nível legislativo, com consequências mais abrangentes.

Mas o debate que o projeto suscitou deixa clara a magnitude do que permanece em aberto. A definição precisa de quais arbitragens devem ser públicas — apenas as de dimensão coletiva efetiva, ou todas as que envolvam companhias abertas? — ainda não tem resposta consensual. A ausência de enfrentamento dessas questões poderá resultar naquilo que hoje é prática das companhias: a divulgação genérica e vazia de informações relevantes, tão somente para cumprir um dever, mas sem garantir que chegue de fato ao conhecimento do mercado aquilo que deveria chegar. 

O caminho para resolver essa tensão passa, necessariamente, por escolhas que ainda não foram feitas. Mas que são mandatórias para se falar em um efetivo sistema de enforcement privado no Brasil que funcione também para o investidor comum — e não apenas para os grandes players que já navegam bem na opacidade atual.