A mal resolvida jurisprudência sobre propaganda antecipada pelo TSE e os seus momentos

A ausência de critérios claros na interpretação do que é proibido no período da pré-campanha impõe maiores cuidados no comportamento esperado dos atores eleitorais

A jurisprudência do TSE evoluiu do formalismo das “palavras mágicas” para a análise contextual. Agora, avaliam-se alcance, meio e reiteração, mesmo sem pedido explícito de voto, buscando a isonomia. Essa transição do critério objetivo para a realidade dos fatos visa coibir abusos e o poder econômico, mas exige fundamentação rigorosa para não cercear a liberdade de expressão política nem prejudicar a visibilidade legítima dos pré-candidatos.

Diversos são os motivos que hoje conferem maior importância à pré-campanha, não apenas pela diminuição do tempo de campanha eleitoral, mas também pela redução das formas e dos meios de propaganda permitidos dentro do próprio período de disputa, o que levou candidatos à necessidade de utilizar esse momento, especialmente para divulgar realizações e projetos políticos.

O aumento do interesse na divulgação da imagem dos pré-candidatos nesse período foi acompanhado por intensa atividade jurisprudencial voltada à sua regulamentação, com o objetivo de assegurar a isonomia entre os postulantes, evitando que alguns se beneficiem de exposição precoce e massiva.

Antes dos efeitos deletérios da redução do período, das formas e dos meios de propaganda eleitoral lícita, fatores que desencadearam maior movimentação dos interessados durante a pré-campanha, a jurisprudência vedava qualquer menção que pudesse antecipar a discussão de temas eleitorais.

Em um primeiro momento, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) reputava como ato de propaganda eleitoral todo aquele que “levasse ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, a ação política ou razões que levassem a inferir que o beneficiário seria o mais apto para a função pública” (TSE – Acórdão nº 5.120/RS, Relator Min. Gilmar Mendes, de 23.9.2005); e, quando praticado anteriormente ao início do período oficial de disputa eleitoral, ensejava a aplicação de sanções.

A reação do legislador a essa interpretação ocorreu com a inclusão do art. 36-A na Lei das Eleições em 2009, que buscou flexibilizar as vedações inerentes ao período pré-eleitoral, passando a prever, de forma taxativa, condutas permitidas, entre elas a divulgação de atos e realizações políticas, de plataformas e propostas, além do pedido de apoio político.

Esse movimento levou a um segundo momento na jurisprudência do TSE, que passou a compreender que, “com a nova redação do art. 36-A da Lei nº 9.504/1997, conferida pela Lei nº 13.165/2015, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e outros atos — que poderão ter cobertura dos meios de comunicação, inclusive da internet —, desde que não haja pedido expresso de voto, não configuram propaganda antecipada” (TSE – Rp nº 294-87/DF, Relator Ministro Herman Benjamin, de 9.3.2017).

A prática política rapidamente se adaptou a esse entendimento, que adotou lógica marcadamente formalista e de carga objetiva para o enquadramento das condutas, permitindo que pré-candidatos com maior poder econômico ou exposição pública ampliada, alavancassem suas imagens por meio de ações com nítido intuito eleitoral, mas sem abordar o pedido de voto expressamente, em afronta à paridade de armas e à higidez do pleito.

Sem alterações legislativas significativas, a jurisprudência passou a revisar esse posicionamento excessivamente objetivo e formalista, inaugurando um terceiro momento, em que a interpretação passou a reconhecer a ilicitude também de equivalentes semânticos, palavras ou expressões que, embora não contenham a palavra “vote”, possuem significado equivalente, as denominadas Magic Words (palavras mágicas). O precedente mais significativo desse período foi o julgamento do AgIn-AI nº 9-24, pelo TSE, de relatoria do Ministro Tarcísio Vieira de Carvalho Neto, em 25.9.2018.

Essa compreensão foi posteriormente consolidada na redação do art. 3º-A da Resolução TSE nº23.610/2019, ao dispor que “considera-se propaganda antecipada passível de multa aquela divulgada extemporaneamente cuja mensagem contenha pedido explícito de voto, ou que veicule conteúdo eleitoral em local vedado ou por meio, forma ou instrumento proscrito no período de campanha”, complementando, em seu parágrafo único, que “o pedido explícito de voto não se limita ao uso da locução ‘vote em’, podendo ser inferido de termos e expressões que transmitam o mesmo conteúdo”.

Mesmo nessa interpretação, passou-se a considerar que eventuais excessos no volume, forma e recursos na pré-campanha estavam à margem do controle legal, em que a análise do contexto é crucial para a melhor compreensão.

Esse quarto e mais recente momento da jurisprudência do TSE, tem adotado interpretação que, embora mantenha os permissivos do art. 36-A da Lei das Eleições, resgata parcialmente a concepção original de propaganda eleitoral antecipada, passando a privilegiar a análise contextual das condutas.

Nesse sentido, o Tribunal deixou de avaliar apenas o texto ou o material audiovisual de forma isolada,  passando a considerar o conjunto de circunstâncias que envolvem a prática,especialmente a presença de um contexto de caráter eleitoral. São ponderados, entre outros fatores: (i) o alcance da mensagem, considerando meios de alto poder de penetração ou elevado custo, como impulsionamento pago ou eventos de grande porte; (ii) a temporalidade, especialmente a proximidade em relação ao período oficial de campanha, sendo maior a tolerância quando as condutas são praticadas em momento distante da disputa; (iii) a natureza do evento, quando este simula atos típicos de campanha, como adesivações massivas, comícios ou carreatas, ainda que sob o pretexto pré-eleitoral; e (iv) a reiteração, isto é, a frequência com que atos, ainda que lícitos, são utilizados pelo pré-candidato, com potencial de gerar exposição desmedida.

À luz dessa nova compreensão, o TSE já reconheceu como irregular a realização de “adesivação com a imagem dos pré-candidatos e de apoiador político, na qual foi veiculado jingle característico de campanha, cuja gravação do evento foi amplamente divulgada em redes sociais”, por entender que “a propaganda eleitoral antecipada pode ficar configurada a partir do contexto dos fatos”, mesmo na ausência de pedido explícito de voto ou de expressões semanticamente equivalentes, quando identificado o nítido caráter eleitoral da conduta (TSE – AgR-AREspE nº 0600053-61, rel. Min. Floriano de Azevedo Marques, de 7.11.2025).

As mudanças nos critérios interpretativos adotados pelo TSE em relação ao que é permitido no período de pré-campanha, em ao menos quatro momentos distintos, sempre foram acompanhadas do intuito de preservar o equilíbrio entre os candidatos e evitar que o poder econômico ou político antecipe a disputa de forma desleal.

Contudo, o abandono de critérios mais objetivos faz com que a análise dependa, em larga medida, da subjetividade do julgador quanto à identificação do chamado contexto de caráter eleitoral, o que impõe aos julgadores o dever de apresentar fundamentação robusta e adequada, quando da compreensão pela ilicitude, para evitar o cerceamento da liberdade de expressão política e o excessivo estreitamento do espaço legítimo de visibilidade dos pré-candidatos, elemento indispensável à própria viabilização das futuras disputas eleitorais.